M N E N J E

Ravnanje zavarovalnice Adriatic Slovenica zavarovalna družba d.d. (v nadaljevanju: zavarovalnice), ki v celoti zavrača  ponujanje in oskrbo s storitvami  nezgodnega zavarovanja za osebe s kakršnimikoli oblikami depresij, anksioznih motenj ter mentalne zaostalosti, predstavlja neposredno diskriminacijo na podlagi zdravstvenega stanja in ene od oblik invalidnosti.

Zagovornik poziva zavarovalnico, naj zaradi obveznosti enakega obravnavanja pri dostopu in oskrbi s storitvami:

Pobudniku izreče  pisno opravičilo.
Spremeni pravilo v 3. odstavku 11. člena splošnih pogojev za nezgodno zavarovanje (O-NEZ-SPL-1), ki v celoti in brez izjem onemogoča dostop do storitev nezgodnega zavarovanja osebam z zdravstvenimi stanji depresija in anksiozna motnja ter invalidnostmi, ki se kažejo kot mentalno zaostalost. V bodoče naj zagotovi prilagojeno obravnavo potrošnikov s takšnimi lastnostmi, ki bo bolj upoštevalo načelo sorazmernosti pri poseganju v pravico do enakega obravnavanja in stvarne ocene o zavarovalnih rizikih pri zavarovanju konkretnih potrošnikov.
 
Zagovornik zavarovalnico poziva, da mu v 30 dneh od prejema tega mnenja posreduje dokazila o upoštevanju priporočil.

 
Obrazložitev

Dejansko stanje in navedbe strank

Zagovornika je pobudnik opozoril, da zavarovalnica osebam z zdravstvenim stanjem »depresivna motnja« ne ponuja svojih storitev nezgodnega zavarovanja. V 3. odstavku 11. člena splošnih pogojev za nezgodno zavarovanje (O-NEZ-SPL-1) je določeno, da se ne more zavarovati osebe, ki boluje zaradi okvare možganskega ožilja, epilepsije, alkoholizma, uživanja drog, mentalne zaostalosti, shizofrenije, depresivnih motenj in paranoje. Pobudnik je še navedel da zavarovalnica nekaterim članom te storitve izrecno odklanja. Navedbe je podprl s svojo korespondenco z zavarovalnico.

Zagovornik je zavarovalnico opozoril na sum neposredne diskriminacije zaradi zdravstvenega stanja ter jo pozval, naj se odzove na te očitke in utemelji razloge za svojo prakso.

V odgovoru zavarovalnica podrobneje pojasnjuje katere skupine oseb zajema opredelitev »depresivna motnja« vsebovana v 11. členu O-NEZ-SPL-1. To so skladno z medicinsko doktrino opredeljena obolenja po Mednarodni klasifikaciji bolezni (MKB-10, deseta verzija, 1995) zajeta v šifrah F32 in F33. Zavarovalnica meni, da je za osebe z navedenimi diagnozami izkazan večji zavarovalni riziko in da je izkazana realno povečana možnost nastanka zavarovalnega primera (nezgode), ki ima svoje razloge v simptomih navedenih obolenj. AS šteje, da je takšna izključitev zato v skladu z 6. odstavkom 83. člena Zakona o zavarovalništvu (Uradni list RS št. 99/2010, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju: ZZavar-UPB7). Ta zavarovalnicam omogoča, da v skladu s pravili zavarovalne stroke za postopke selekcije (potencialnih zavarovancev), ocen nevarnosti, pri določanju premij ter pri izplačevanju zavarovalnin lahko kot dopustne kriterije uporabljajo tudi osebne okoliščine kakršni sta invalidnost ter zdravstveno stanje. Glede na navedeno zavarovalnica trdi, da njihov produkt osebnega nezgodnega zavarovanja zavestno ni ponujen in namenjen osebam z zdravstvenim stanjem »depresivna motnja« in da ni podano neupravičeno razlikovanje (ker da je tako razlikovanje kot dopustno izrecno predvideno z navedenim določilom ZZavar-UPB1).

Pravni doseg prepovedi diskriminacije

Ustava v prvem odstavku 74. člena določa, da je gospodarska pobuda svobodna. Vendar je Ustavno sodišče že večkrat poudarilo, da skrajno liberalistično pojmovanje podjetništva ne bi bilo v skladu z Ustavo. Že iz prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave izhaja, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij, po drugem stavku drugega odstavka tega člena pa se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Poleg tega pa ima zakonodajalec v drugem odstavku 15. člena Ustave pooblastilo, da z zakonom predpiše način uresničevanja človekovih pravic tudi v primeru, kadar to ni predvideno že s samo Ustavo, vendar pa je to nujno zaradi same narave posamezne pravice ali svoboščine. Pravica iz 74. člena Ustave je ena od človekovih pravic, ki je ni mogoče uresničevati neposredno na podlagi Ustave. Zato mora zakonodajalec določiti pravnoorganizacijske oblike za opravljanje gospodarske dejavnosti (za kar ga Ustava pooblašča v prvem stavku drugega odstavka 74. člena), glede na vrsto gospodarske dejavnosti pa tudi pogoje za njeno opravljanje. Glej npr. obrazložitev sodbe Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-218/04. V skladu z navedenim ZZavar-UPB7 in Zakon o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju: ZVPot) določata pravila, ki jih morajo gospodarski subjekti upoštevati pri ponujanju, prodajanju in drugih oblikah trženja zavarovalnih storitev, in določa dolžnosti državnih organov in drugih subjektov, da te pravice zagotavljajo.

Ustava v 14. členu sama ne ureja prepovedi diskriminacije, ki bi imela (izven okvira spoštovanja posameznih človekovih pravic) tudi neposredni učinek na urejanje odnosov med ponudniki storitev in njihovimi potrošniki. Vendar Ustava že na drugih mestih določa meje zakonodajalca glede različnega urejanja zasebnopravnih razmerij in celo sama neposredno omejuje splošno svobodo ravnanja in druge pravice vseh pravnih subjektov, torej tudi zasebnikov in zasebnih pravnih oseb. Tako jamči enakopravnost zakoncev (53. člen), enak položaj otrok, rojenih zunaj zakonske zveze (54. člen) ter enako dostopnost vseh delovnih mest pod enakimi pogoji (49. člen). Navedeno pomeni, da že Ustava izrecno priznava neposredni učinek Neposredni horizontalni učinek temeljnih človekovih pravic na zasebnopravna razmerja je prva razvila nemška ustavna teorija in ustavnosodna praksa kot t.i. neposredni Drittwirkung. prepovedi diskriminacije v nekaterih zasebnopravnih odnosih (na primer pri zaposlovanju v 49. členu). Zunaj okvira teh ustavnih določb je brez resnih pomislekov o pravni določnosti in varnosti oziroma o obsegu splošne avtonomije zasebnopravnih subjektov (splošna svoboda ravnanja, ki jo jamči 35. člen Ustave) težko trditi, da diskriminacijo že 14. člen Ustave splošno in izrecno prepoveduje tudi zasebnim subjektom, npr. kadar ti v okviru civilnopravnih razmerij vplivajo na pravice in obveznosti tretjih. Odtod npr. skrb Evropske komisije za boj proti rasizmu in nestrpnosti (ECRI), da bi v Sloveniji veljalo razmisliti o krepitvi varstva pred diskriminacijo,  mdr. z določitvijo jasne obveznosti države v ustavi, da spodbuja enakost in da prizna pravico do enakega obravnavanja brez diskriminacije na podlagi osebnih okoliščin pri uživanju vseh pravic. Tako v Tretje poročilo ECRI o Sloveniji, februar 2007, str. 8. Zagovorniku se na tem mestu do teh pomislekov o razlagi ustave podrobneje ni treba opredeljevati. Zadošča, da prepoved diskriminacije v zasebnih odnosih na trgu terjajo druge določbe pravnega reda.

Ustava varuje vse človekove pravice, tudi tiste, ki jih sama ne ureja. Tako 5. odstavek 15. člena ustave: Nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri. V zadnjih desetletjih se hitro razvija pravica do enakega obravnavanja, tudi pod vplivom razlage nadzornih mehanizmov Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije (ICERD) Ur. l. SFRJ; Mednarodne pogodbe št. 6/67, datum uveljavitve v RS: 1. 7. 1992., Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk (CEDAW) Ur. l. SFRJ; Mednarodne pogodbe št. 11/81, datum uveljavitve v RS: 1. 7. 1992. ter Evropske socialne listine (ESL) zakon o ratifikaciji evropske socialne listine (spremenjene) (MESL), Uradni list RS št. 24/99.. K njenemu razvoju in poenotenju pojmovnega instrumentarija je precej pripomoglo tudi pravo Evropskih skupnosti, zlasti direktive Evropskega sveta.

Pravico do enakega obravnavanja podrobneje ureja ZUNEO-UPB1. Ta prepoveduje diskriminacijo na podlagi različnih osebnih okoliščin (tudi invalidnosti in zdravstvenega stanja) na različnih področjih, med drugim v zvezi s pogoji za dostop do dobrin in storitev, namenjenih javnosti ter oskrbe z njimi. ZUNEO-UPB1 torej ne ureja le meja svobodne gospodarske pobude iz razlogov javne koristi Posledice diskriminacije lahko prizadenejo izredno širok krog vnaprej nedoločenega števila oseb. Diskriminacija povzroča socialno izključenost in marginalizacijo teh oseb, njihovih svojcev in celotnih skupin, ki jim pripadajo in ustvarja začaran krog manjvrednostnih kompleksov, zatajevanja lastne identitete ali (agresivnega) zapiranja v samozadostnost. Diskriminacija ima zelo škodljive posledice tudi za širšo družbo in njen vsestranski, zlasti tudi ekonomski razvoj. Direktiva 2000/78/ES na primer ugotavlja, da diskriminacija lahko ogrozi uresničevanje ciljev prava Evropskih skupnosti, zlasti cilje visoke ravni zaposlenosti in socialnega varstva, višanja življenjske ravni in kakovosti življenja ter ekonomske in socialne kohezije., ampak ureja eno od samostojnih človekovih pravic in določa kriterije, s katerimi se ugotavlja meje njenega varovanja. ZUNEO-UPB1 v 4. členu vsebuje temeljne definicije posameznih oblik diskriminacije. Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot druga oseba. Posredna diskriminacija zaradi osebne okoliščine pa obstaja, kadar je oseba z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah in pogojih v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če te določbe, merila ali ravnanja objektivno upravičuje zakoniti cilj in če so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna.

Opredelitev posredne diskriminacije v ZUNEO-UPB1 (in v direktivah Evropskega sveta) je le ena od možnih definicij posredne diskriminacije. Glej tudi O. De Schutter v The Prohibition of Discrimination under European Human Rights Law, Relevance of EU Racial and Employment Equality Directives, European Commission, 2005, str. 16.   Obstajata namreč še najmanj dve. Možna je še opredelitev, da gre za kršitev, če se pri pravnem urejanju oziroma praksi iz utemeljenih razlogov ne omogoči odstopa od splošnega pogoja, norme oz. kriterija – torej, da se omogoči izjemo od splošnega pravila, ki posameznikom z neko osebno okoliščino predstavlja nesorazmerno oviro. Posameznikom z neko osebno okoliščino je treba omogočiti drugačno obravnavanje, kadar niso v primerljivem položaju z vsemi ostalimi. Tretja od možnih definicij pa ustreza tudi opredelitvi t.i. razumne prilagoditve  Koncept je nastal v zvezi z preprečevanjem diskriminacije na podlagi invalidnosti pri zaposlovanju in delu. in pomeni zahtevo po prilagojenem obravnavanju v konkretnem primeru: splošne norme oz. sporni kriteriji lahko celo prestanejo test sorazmernosti in so torej sami po sebi sprejemljivi, vendar do kršitve prepovedi diskriminacije vseeno pride, če se pri odločanju v konkretnem primeru premalo upošteva konkretne okoliščine primera in oseba z neko osebno okoliščino upravičeno terja razumno, torej ustrezno prilagojeno obravnavo. Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice je že uporabilo koncept učinkovite (razumne) prilagoditve potrebam specifične skupine (npr. pripadnikom določene verske skupnosti). V zadevi Thlimmenos v. Grčija  je sodišče ugotovilo kršitev EKČP z oceno, da je toga zahteva po nekaznovanosti kandidatov za zaposlitev v javni službi, ki ni poznala nobenih izjem, povzročila kršitev, saj je nesorazmerno prizadela Jehovove priče. V primeru uveljavljanja ugovora vesti vojaški dolžnosti, ki po grškem pravu ni dopusten, so bili vsi kršitelji kazensko sankcionirani, kar je nujno učinkovalo tako, da se nihče s takšnim verskim prepričanjem ni mogel zaposliti v javni službi. Tudi nezagotovitev razumne prilagoditve torej predstavlja (posredno) diskriminacijo. Kot splošen koncept varstva pred diskriminacijo jo opredeljuje tudi Deklaracija o načelih enakosti. Dostopno na:

http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/Pages%20from%20Declaration%20perfect%20principle.pdf

Skladno s 4. odstavkom 4. člena ZUNEO-UPB1 so prepovedana tudi diskriminatorna navodila. Ta so nedopustna sama po sebi, torej niti ni treba, da bi jih kdo že dejansko izvršil.

Kot diskriminatorna so prepovedana tako aktivna ravnanja, kot tudi opustitve. Diskriminatorna pravila in prakse niso prepovedane le kadar že imajo kakšne neposredne diskriminatorne učinke (t.j. ko imamo pred seboj že konkretne žrtve takšne prakse), ampak tudi, če bi jih šele lahko imele. Neka praksa pri ponujanju storitev je torej lahko diskriminatorna in s tem prepovedana, tudi če sploh še ni njenih neposrednih učinkov (npr. že gola objava splošnih pogojev ponujanja storitev) oziroma tudi, če sploh ni neposredno prizadetega (npr. prizadetega potrošnika, ki ni dobil storitve) ali neposredne žrtve ni mogoče identificirati Tako tudi ob razlagi direktiv Evropskega sveta Evropsko sodišče Pravice v zadevi C-54/07 Centruum vor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestridjing v. Firma Feryn NV. Že gole javne izjave vodstva podjetja, da ne bodo zaposlovali tujcev, ki so bile dane za medije, predstavljajo diskriminacijo..

Slabša obravnava zaradi neke osebne okoliščine je prepovedana tudi, če je nekomu takšna lastnost le pripisana (in je sam dejansko npr. nima). Če je zato (npr. zaradi domnevnega zdravstvenega stanja, invalidnosti) obravnavan slabše, to zadošča, da se lahko tak položaj opredeli kot diskriminacijo.

Pojem invalidnosti kot osebne okoliščine je izrazito dinamičen, mednarodno pravo pa priznava, da je pomensko odprt. Invalidnost je namreč koncept, ki se razvija in je posledica medsebojne interakcije (odnosov) med osebami z oviranostmi ter družbenimi (zaradi stališč ljudi) in fizičnimi ovirami v okolju, ki preprečujejo, da bi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi.
 
ZVPot v 25. členu določa da mora podjetje prodajati blago potrošniku oziroma opravljati storitve zanj na način, ki ni v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Podjetje mora prodajati blago oziroma opravljati storitve vsem potrošnikom pod enakimi pogoji.

Zakon o ratifikaciji Konvencije o pravicah invalidov in Izbirnega protokola h Konvenciji o pravicah invalidov (Uradni list RS MP, št. 10/2008,  v nadaljevanju: MKPI) v 2. členu določa, da kot diskriminacija zaradi invalidnosti šteje tudi odklonitev razumne prilagoditve (v slovenskem prevodu, ki je nenatančen, se uporablja termin »primerne« prilagoditve). "Diskriminacija zaradi invalidnosti" pomeni vsako razlikovanje, izključevanje ali omejevanje zaradi invalidnosti z namenom ali posledico zmanjšanja ali izničevanja enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem, civilnem ali drugem področju. "Primerna prilagoditev" pomeni potrebne in primerne spremembe ter prilagoditve, ki ne nalagajo nesorazmernega ali nepotrebnega bremena, kadar so v posameznem primeru potrebne, da se invalidom na enaki podlagi kot drugim zagotovi uživanje ali uresničevanje vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Vprašanje nekaterih razumnih prilagoditev podrobneje ureja Zakon o izenačevanju možnosti invalidov (Uradni list št. 94/2010, v nadaljevanju: ZIMI). Povzema splošno določbo o primerni prilagoditvi iz MKPI. ZIMI sicer tudi sam ureja prepoved diskriminacije zaradi invalidnosti, vendar so posamezne definicije vezane na neenako obravnavo »invalidov« Glej 2. odstavek 3. člena ZIMI: Diskriminacija zaradi invalidnosti je posredna ali neposredna in pomeni vsako razlikovanje, izključevanje ali omejevanje zaradi invalidnosti, katerega namen ali posledica je zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja vseh pravic in obveznosti na vseh ključnih področjih življenja. Neposredna diskriminacija na podlagi invalidnosti obstaja, če je bil, je ali bi lahko bil invalid zaradi invalidnosti v enakih ali podobnih situacijah obravnavan manj ugodno kot kdo drug. Posredna diskriminacija na podlagi invalidnosti pa obstaja, kadar je bil, je ali bi lahko bil invalid zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah v manj ugodnem položaju kot kdo drug, razen če te določbe, merila ali ravnanja objektivno upravičujejo zakonit cilj in če so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in potrebna.. Za potrebe normiranja prepovedi diskriminacije ZIMI celo uvaja novo definicijo invalida. Invalidi so po 1. odstavku 3. člena ZIMI osebe z dolgotrajnimi telesnimi, duševnimi in senzoričnimi okvarami ter motnjami v duševnem razvoju, ki jih v povezavi z različnimi ovirami lahko omejujejo, da bi enako kot drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi. Pojem invalidnosti kot osebne okoliščine je izrazito dinamičen, mednarodno pravo pa priznava, da je pomensko odprt. Invalidnost je namreč koncept, ki se razvija. Zato je ustreznejše, da se tako pri normiranju, kot v pravni praksi ohranja generalno klavzulo oziroma opredelitve (osebe z invalidnostmi, invalidnost kot osebna okoliščina), ki so sposobne dinamične interpretacije. Invalidnost je lahko hkrati osebni status, lastnost, ki se nekomu le pripisuje ali pa lastnost, ki jo nekdo dejansko ima. Prav zato izvirne jezikovne različice MKPI za označevanje oseb s temi osebnimi okoliščinami uporabljajo celo množinsko obliko – namesto invalidov, hendikepiranih, oseb z oviranostmi ipd. se uporablja termin osebe z invalidnostmi. Slovenski prevod MKPI je torej izrazito nenatančen in nepotrebno zožujoč Tako npr. prevod e točke preambule v MKPI: »Ob priznavanju, da je invalidnost razvijajoči se koncept in posledica medsebojnega sodelovanja med invalidi ter ovirami zaradi stališč v družbi in ovirami v okolju, ki preprečujejo, da bi invalidi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi;« Izvirna angleška različica se v tem delu glasi: »Recognizing  that disability is an evolving concept and that disability results from the interaction between persons with impairments and attitudinal and environmental barriers that hinders their full and effective participation in society on an equal basis with others,”., saj navidez npr. ne prepoveduje diskriminacije preko povezave ali diskriminacije zaradi (nepravilne) percepcije invalidnosti kot osebne okoliščine.

V 8. členu ZIMI ureja dostopnost do blaga in storitev, ki so na voljo javnosti. Diskriminacija v smislu dostopnosti blaga in storitev, ki so na voljo javnosti, pomeni predvsem opustitev ponujanja blaga in storitev, ki so na voljo javnosti, invalidu ali njihovo ponujanje invalidu pod drugačnimi in slabšimi pogoji kot drugim. V tretjem odstavku primeroma našteva tudi ukrepe za odpravljanje ovir pri dostopnosti do blaga in storitev, mdr. tudi potrebo po zagotovilu, da javni in zasebni subjekti, ki ponujajo blago in storitve, ki so na voljo javnosti, upoštevajo vse vidike njihove dostopnosti za invalide. Po 4. odstavku je take ukrepe treba zagotoviti, razen če javnim in zasebnim subjektom, ki ponujajo blago in storitve, ki so na voljo javnosti, ne nalagajo nesorazmernega bremena. Pri presoji, ali ukrep pomeni nesorazmerno breme, se upoštevajo zlasti velikost in viri javnega ali zasebnega subjekta, njegova narava, ocenjeni stroški, mogoče koristi od boljšega dostopa za invalide ter zgodovinske, kulturne, umetniške in arhitekturne vrednosti premičnin oziroma nepremičnin. Podrobneje bo navedene prilagoditve uredil podzakonski akt.

Vprašanje, kaj pri ponujanju in oskrbi z storitvami namenjenimi javnosti pomeni zahteva po razumni prilagoditvi in preprečevanju diskriminacije je torej potrebno rešiti z razlago. Zahteva po razumni prilagoditvi predstavlja drugo plat problema (zlasti posredne) diskriminacije. Kršitev slednje nastane z opustitvijo – torej zato, ker se invalidu (ali osebi z neko drugo osebno okoliščino, npr. zdravstvenim stanjem) neupravičeno ne zagotovi drugačne, ustrezno prilagojene obravnave. Zato bo vsebina podzakonskega akta, sprejetega na podlagi 8. člena ZIMI lahko le primeroma opredelila nekatere, ne pa vseh razumnih prilagoditev. Tak predpis bo le povečal pravno varnost. Dejstvo, da ga trenutno še ni torej ne pomeni, da ZIMI v tem delu ni uporaben v povezavi z zahtevami po razumnih prilagoditvah. V kontekstu odnosov na trgu se torej od ponudnika v določenih okoliščinah lahko terja, da pogoje in načine ponujanja, pa tudi postopke pri oskrbi z njimi zaradi varstva pravice do enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije po potrebi prilagodi. Obseg obveznosti se presoja glede na konkretne potrebe potrošnikov in glede na finančne, organizacijske in druge zmožnosti ponudnika storitve.

ZUNEO-UPB1 v 1. odstavku 2.a člena splošno določa možnost izjem oz. situacij, ki ne pomenijo kršitve prepovedi diskriminacije. Različno obravnavanje na podlagi določene osebne okoliščine ne predstavlja diskriminacije, če takšno različno obravnavanje upravičuje zakonit cilj in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna.

Po 3. odstavku 2.a člena ZUNEO-UPB1 je različno obravnavanje na področju dostopa do dobrin in storitev zaradi spola, narodnosti, rase ali etničnega porekla prepovedano ne glede na prvi odstavek tega člena, razen v primerih, ki jih mdr. v zvezi z zavarovanji in z njimi povezanimi finančnimi storitvami, v skladu z Direktivo Sveta 2004/113/ES določa zakon, ki ureja zavarovalništvo. Po 6. odstavku  83. člena ZZavar-UPB1 so zavarovalnice vse ponudnike oziroma potencialne zavarovance, ki želijo dostopiti do zavarovalnih storitev, dolžne obravnavati enako, vendar v postopku selekcije in ocene nevarnosti ter pri določanju premij in pri izplačevanju zavarovalnin lahko upoštevajo merila zavarovalne stroke oziroma le naslednje zavarovančeve osebne okoliščine in značilnosti: starost, zdravstveno stanje, invalidnost in poklic ter druge osebne okoliščine, ki lahko utemeljeno vplivajo na višino prevzete nevarnosti, razen spola, materinstva in nosečnosti. Ne glede na te določbe pa  lahko zavarovalnice v postopku selekcije in ocene nevarnosti pri sklepanju zavarovanj ter pri določanju premij in pri izplačevanju zavarovalnin v zvezi z zavarovanji iz zavarovalne skupine življenjskih zavarovanj in zavarovalne vrste nezgodno zavarovanje ter zdravstveno zavarovanje, upoštevajo osebno okoliščino spola, kadar jo na podlagi ustreznih in točnih aktuarskih in statističnih podatkov uporabljajo kot odločilni faktor pri oceni tveganja. Statistični urad Republike Slovenije zagotavlja redno zbiranje, objavljanje in posodabljanje točnih podatkov, pomembnih za uporabo spola kot odločilnega aktuarskega faktorja (7. odstavek 83. člena ZZavar-UPB1).

V postopkih varstva pred diskriminacijo se v skladu z 2. odstavkom 22. člena ZUNEO-UPB-1 uporablja pravilo deljenega dokaznega bremena. Kadar diskriminirana oseba navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora domnevni kršitelj oziroma kršiteljica dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Breme dokazovanja, da je neka prilagoditev, potrebna za odstranitev diskriminatorne ovire, nerazumna ali da nek pogoj predstavlja dopustno izjemo od prepovedi diskriminacije je v primeru dvoma na potencialnem kršitelju oz. na ponudniku storitev.

Presoja Zagovornika

Zgoraj predstavljena dejstva očitno niso sporna. Zavarovalnica zavestno, torej namenoma ne nudi svojih storitev nezgodnega zavarovanja osebam, ki imajo depresivne motnje. Zagovornik je na lastno pobudo svojo presojo usmeril tudi na učinek prakse zavarovalnice za osebe, ki imajo paranoje ter mentalno zaostalost, saj je njihova obravnava primerljiva. Ravnanje zavarovalnice pomeni slabšo obravnavo teh oseb, ki temelji na osebnih okoliščinah kakšni sta določeno zdravstveno stanje in invalidnost. Splošni pogoji že sami po sebi učinkujejo odvračalno, saj zelo kategorično izključujejo vse osebe z navedenimi lastnostmi. Na to napeljujeta jezikovna in logična razlaga določila. Zavarovalnica tudi v praksi svoje storitve odreka članom pobudnika.

Takšno izključevanje ima znake neposredne diskriminacije (na podlagi zdravstvenih stanj depresije in paranoje ter na podlagi oblike invalidnosti, ki jo označuje mentalna zaostalost) navedene osebe prikrajšuje za nezgodno zavarovanje. Sporno je torej le, ali je to iz kakšnega posebnega razloga pravno upravičeno oziroma ali navedeni primer predstavlja eno od dopustnih izjem od prepovedi diskriminacije.

K 1. točki

Določilo 6. odstavka 83. člena je uveljavil Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zavarovalništvu (Uradni list RS št 76/2006, ZZavar-C). Po zagovornikovi oceni ta določba nikakor ne pomeni, da gre v razmerju do določb ZUNEO-UPB1 za (kasnejšo) specialno normo, ki bi v celoti izključevala (derogirala) uporabo drugih splošnih norm o prepovedi diskriminacije na področju zagotavljanja teh finančnih storitev, namenjenih javnosti.  Zakonska ureditev  splošno ne dopušča kakršnokoli razlikovanje ali izključevanje pri ponujanju zavarovalniških storitev, ki bi temeljilo na zdravstvenem stanju in invalidnosti. Takšna razlaga bi bila iztrgana iz konteksta. Zakonodajalec je namreč tudi z 83. člena ZZavar-UPB1 določil okvir: zavarovalnice v postopku selekcije in ocene nevarnosti ter pri določanju premij in pri izplačevanju zavarovalnin lahko upoštevajo merila zavarovalne stroke oziroma le naslednje zavarovančeve osebne okoliščine in značilnosti: starost, zdravstveno stanje, invalidnost in poklic ter druge osebne okoliščine, ki lahko utemeljeno vplivajo na višino prevzete nevarnosti. ZZavar-UPB1 izključuje uporabo ZUNEO-UPB1 le v delu, kjer na to izrecno odkazuje sam ZUNEO-UPB1 v 3. odstavku 2.a člena. Navedeno določbo je uveljavil Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja (Uradni list RS št. 61/2007, v nadaljevanju: ZUNEO-A), ki je nastajal vzporedno z ZZavar-C in je bil uveljavljen le 17 dni pred ZZavar-C. Kljub temu pa kot možno posebno izjemo izrecno odkazuje le na urejanje zavarovalnih posebnosti glede upoštevanja spola (ki ga določa 7. odstavka 83. člena ZZavar-UPB1). Smiselno zato ZZavar-UPB7 v 6. odstavku 83. člena le natančneje opredeljuje zakonite cilje ter sredstva in merila za njihovo doseganje (v povezavi z 2.a. členom ZUNEO-UPB1) in ne izključuje uporabe ZUNEO-UPB1. Tudi ZIMI kot specialni kasnejši predpis, ki ureja prepoved diskriminacije zaradi invalidnosti na področju dostopa do dobrin in storitev, namenjenih javnosti ne pozna nobene posebne izjeme glede zavarovalnih storitev in ga je zato potrebno uporabiti.


Torej je potrebno podrobneje preučiti ali je zavarovalnica pri določanju spornih splošnih pogojev nezgodnega zavarovanja pravilno upoštevala celoten pravni okvir, tudi norme, ki podrobneje urejajo prepoved diskriminacije in dopustne izjeme.

Zagovornik ugotavlja, da zavarovalnica ni posebej navedla katere dopustne cilje zasleduje z navedeno prakso. Sklicuje se le na pravila zavarovalne stroke. Sklepati gre, da zato zasleduje predvsem temeljni gospodarski cilj - dobiček, saj je to smisel ponujanja navedenih finančnih storitev. To je sicer dopusten in z ustavo varovan cilj, vendar Zagovornik poudarja, da goli ekonomski razlogi (in sklicevanje na svobodno gospodarsko pobudo) sami po sebi niso opravičilo za diskriminatorne prakse. Potrebno je preučiti ali so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna in če so, še presoditi ali pomen cilja pretehta nad težo prizadetosti pravic prizadetih skupin potrošnikov – glede na meje varstva pravice do enakega obravnavanja.

Zagovornik ocenjuje, da v zvezi s katerimikoli diagnozami depresivnih motenj, paranoj ter duševnih zaostalosti oziroma pri navedenih osebnih okoliščinah ni mogoče na splošno govoriti o enako močni in popolnoma nedvoumni vzročni zvezi z nesprejemljivo visoko nevarnostjo za nastanek zavarovalnega primera (nezgode).

Po 4. členu O-NEZ-SPL-1 je nezgoda nenaden, od zavarovančeve volje neodvisen dogodek, ki deluje od zunaj naglo na zavarovančevo telo in povzroči poškodbe, ki terjajo zdravniško oskrbo; posledice so lahko začasna zavarovančeva nesposobnost za delo, invalidnost ali smrt.
Za nezgodo štejejo zlasti naslednji dogodki: povozitev, trčenje, udarec električnega toka in strele ter udarec ob predmet ali s predmetom, padec, zdrs, ranitev s predmeti in z orožjem ali eksplozivnimi snovmi, vbod, udarec ali ugriz. Že iz tega jasno izhaja, da osebne okoliščine zavarovanca kot so zdravstveno stanje in invalidnost praviloma sploh nimajo in ne morejo imeti nobenega vpliva na možnost nastanka nezgode. Praviloma gre namreč pri nezgodi za posledice ravnanja tretjih oseb, živali, spleta nesrečnih okoliščin, višje sile ipd., pri čemer ima voljno ravnanje zavarovanca obrobno vlogo. Zagovornik tudi posebej poudarja, da zavarovalnica z izjemo spornih kriterijev ne izključuje nobenih oseb z drugimi boleznimi ali invalidnostmi, čeprav bi tudi te morda lahko bile enako ali še bolj ranljive oz. ovirane pri svoji sposobnosti hitrih odzivov na vplive okolja, npr. glede preprečitve posledic nezgode oziroma obsega škode.
 

Diagnoza depresivna motnja zajema celo paleto različno hudih pojavnih oblik (ki vključujejo tudi zelo mile, npr. epizodne oblike), z zelo različno težo simptomov in s tem tudi izrazito različno stopnjo vpliva (tveganja) na možen nastanek zavarovalnega primera. Prav tako nikakor ni očitno, da se npr. vsaj milejših oblik paranoje ne bi dalo oceniti z manjšimi stopnjami tveganja. Ni videti nobenih razumnih razlogov, da bi na enak način obravnavali vse osebe s takšnimi diagnozami, zlasti če so njihove bolezni npr. v remisiji.

Tudi v zvezi z mentalnimi zaostalostmi (duševnimi oviranostmi) ni mogoče splošno trditi, da te same predstavljajo nevarnost za življenje in zdravje oseb s takšnimi lastnostmi in s tem avtomatično nesprejemljivo velike verjetnosti za nastanek zavarovalnih primerov. Ni mogoče avtomatično sklepati, da se osebe s temi lastnostmi na splošno nimajo v oblasti, da ne morejo razumeti posledic svojih dejanj, ali ravnati s povprečno skrbnostjo, da so brez pomoči in nadzorstva, kaj šele, da bi bile nesorazmerno pogosto izpostavljene naklepnim protipravnim ravnanjem, poškodbam tretjih ipd..

Ni npr. videti, kako bi osebne lastnosti osebe, ki zaradi terapije ob depresiji rada kolesari in se na ta način sprošča, kaj bolj prispevale k riziku za zavarovalni primer kot zdravstveno stanje drugih bolnih kolesarjev, ki so pač ena bolj ogroženih skupin udeležencev v prometu. Tudi mentalna zaostalost kot oblika invalidnosti osebe, ki je pač sopotnik v vozilu, ni prav v ničemer bolj povezana z verjetnostjo nastanka prometne nezgode ali obsega škode v primerjavi s tetraplegijo osebe, ki se po cestah rada vozi s svojim zmogljivim vozičkom na električni pogon in je prav tako izpostavljena riziku udeležbe v prometu. Torej navedene osebne okoliščine zavarovancev same po sebi še ne prinašajo takšnih zavarovalnih rizikov, ki bi vodili v zaključek, da je ponujanje teh storitev osebam s temi lastnostmi ekonomsko nesmiselno (da ni pričakovati nikakršnega dobička, ali da bi takšna praksa vodila celo v izgube) in zato v opreki s pravili zavarovalne stroke.

Nekatere osebe z navedenimi lastnostmi so torej gotovo neupravičeno obravnavane slabše kot drugi potencialni zavarovanci, čeprav so zavarovalni riziki povsem primerljivi. Primerljive dejanske situacije je torej treba obravnavati enako, različne pa različno, vendar tako, da se pri tem upošteva načelo sorazmernosti.

Poleg tega, kot to opozarjajo tudi pobudniki, navedene določbe niti ne izključujejo od zavarovanja drugih zelo resnih psihiatričnih zdravstvenih diagnoz kot so akutne stresne motnje, huda anksiozna motnja, bipolarna motnja, psihoza ipd.

Zato je mogoče določilo 3. odstavka 11. člena O-NEZ-SPL-1 v spornem delu oceniti za primer izredno togega pravila. To deloma svoj ekonomski cilj celo zgreši saj nekaterih tveganj ne upošteva, druga pa neupravičeno označuje za nesprejemljiva. Poleg tega pa ne upošteva dovolj načela sorazmernosti pri poseganju v pravico do enakega obravnavanja. Mogoče mu je torej očitati premajhno selektivnost znotraj kategorij depresivne motnje, paranoje (ki opisuje določena zdravstvena stanja) ter duševna zaostalost (ki predstavlja eno od oblik invalidnosti). Za popolno in avtomatično izključitev vseh bolnikov z diagnozo depresivnih motenj in oseb z mentalnimi oviranostmi torej ni mogoče najti prepričljivih razlogov, ki bi bili v razumni povezavi z zasledovanim ciljem zavarovalnice. Sploh pa ne takšnih, ki bi pretehtali nad interesi prizadetih po zagotavljanju enakega obravnavanja pri dostopu do teh finančnih storitev (ki lahko predstavljajo tudi element uresničevanja ustavne pravice do osebne varnosti).

Celo, če bi takšne diagnoze in oblike invalidnosti na splošno (same po sebi) lahko pomenile hudo nevarnost za nastanek zavarovalnega primera, bi bilo treba v konkretnem primeru presoditi ali so možne kakšne razumne prilagoditve, ki potencialnega zavarovanca  s takšno lastnostjo ne bi toliko prizadele oz. zapostavljale v primerjavi z drugimi potrošniki. Če so te možne, ponudnik storitve pa ne more dokazati da je zahteva po prilagoditvi nerazumna, bi bilo mogoče govoriti o diskriminaciji.

Nedvomno obstajajo tudi sredstva za doseganje hipotetičnega cilja oz ciljev (npr. skrbi za dobiček, čim manj težav pri sklepanju zavarovanj in pri ugotavljanju nezgodnih primerov), ki bi bila razumna, stvarno upravičena in primerna, hkrati pa tudi milejša in bi manj prizadela zgoraj navedene skupine oseb. Če bi bil interesent zaradi zdravstvenega stanja ali invalidnosti sicer rizičen, bi bilo možno oceniti ta riziko in ga morda, glede na pravila zavarovalne stroke zavarovati z ustrezno prilagojenimi pogoji (omejitve kritja za nekatere situacije, višjo premijo, manjši zneski anuitet, zavarovalnin), kot to narekujejo ZZavar-UPB1 in načelo sorazmernosti pri poseganju v pravico do enakega obravnavanja. To bi tudi potrošnikom z navedenimi osebnimi lastnostmi pod določenimi pogoji omogočilo pošten dostop in oskrbo z navedenimi storitvami. Zavarovalnice imajo nedvomno na voljo tudi druga sredstva, s katerimi lahko preprečijo možne zlorabe in nevtralizirajo nekatere rizike. Pogoji nezgodnega zavarovanja nedvomno izključujejo obveznosti zavarovalnice v primerih samopoškodb, samomorov, naklepnih povzročitev škodnih primerov (10. člen O-NEZ-SPL-1); že po splošnih civilnopravnih institutih nudijo možnost upoštevanja prispevka zavarovanca k nastanku škode v primeru hudih oblik malomarnosti in izključujejo nezgode, ki so nastale zaradi psihičnih vplivov ali kakršnekoli spremembe zavesti (5. člen O-NEZ-SPL-1) ipd.

Sporni izključujoči pogoji iz 3. odstavku 11. člena O-NEZ-SPL-1 so torej v vsakem primeru neupravičeni. Zagovornik pripominja, da se v danem primeru namenoma ni spustil tudi v presojo drugih kriterijev v navedeni določbi, da pa bi smiselno na podoben način veljalo pretehtati tudi te. Pripominja še, da ustaljenost obstoječe poslovne prakse ali morebitne sorodne prakse drugih zavarovalnic v ničemer ne vplivajo na to oceno.

K 2. točki

Iz pobudnikovega ravnanja izhaja, da sicer ni uporabil drugih poti zoper ravnanje zavarovalnice. Pričakuje pa zlasti odpravo diskriminatorne prakse zavarovalnice in izboljšanje ravnanja v prihodnje, v tem okviru pa zlasti tudi uvid v nevarnost, da so oblikovanje splošnih pravil zavarovalnice bolj kot upoštevanje pravil zavarovalne stroke (in logike v ekonomiji) zaznamovali predsodki do oseb z motnjami v duševnem zdravju ter oseb z mentalnimi oviranostmi. Ti se namreč vsakodnevno na vsakem koraku srečujejo s takšnimi, globoko zakoreninjenimi iracionalnimi vzorci vedenja v družbi, ki jih zaradi strahu pred neznanim in stigmatiziranjem izključuje in ovira pri uživanju najrazličnejših pravic in dostopu do življenjskih priložnosti.

Zagovornik tako menim, da bi pobudniku pisno opravičilo zavarovalnice predstavljalo primerno zadoščenje zaradi posledic kršitve. Gre namreč za društvo, v katerega se združujejo prav osebe s takšnimi lastnostmi – torej realne in hipotetične žrtve sporne prakse. Delovanje društva je usmerjeno prav v skrb za splošno izboljšanje položaja oseb z depresijo in anksioznimi motnjami.

Zagovornik pričakuje, da bo zavarovalnica - v skladu s pravili zavarovalne stroke in upoštevajoč načelo sorazmernosti ter pravico do enakega obravnavanja - opustilo dosedanjo prakso popolnega izključevanja oseb z opisanimi diagnozami in oblikami invalidnosti ter jo ustrezno prilagodilo, po zgledu obravnave oseb z določeno starostjo in odvzeto poslovno sposobnostjo. Ocena o nevarnosti nastanka zavarovalnega primera posameznega kandidata za zavarovanje mora praviloma temeljiti na objektivni oceni teže znakov in simptomov (ter prognoze) posamezne bolezni ali invalidnosti v konkretnem primeru – ne pa na pretiranem posploševanju.

Hkrati Zagovornik pričakuje, da bo zavarovalnica na primeren način zagotovila tudi razumne prilagoditve vsem že zavarovanim osebam s takšnimi lastnostmi (saj do bolezenskih stanj lahko pride šele  v času zavarovanja).  Tako, da bo določila prilagoditveni režim in ti ne bodo obravnavani slabše zaradi svojega zdravstvenega stanja (npr. s popolno odklonitvijo izplačila zavarovalnin…).

Zato priporoča tudi vnovičen premislek o takšnem pristopu k ponujanju storitev osebam z drugimi lastnostmi kot so okvare možganskega ožilja, epilepsije, alkoholizem, uživanje drog in shizofrenije, ki so zaradi teh lastnosti prav tako pogoste žrtve predsodkov in (bolj ali manj nezavednih) diskriminatornih praks.

K 3. točki

Zavarovalnica lahko, če bi to ocenila za primerno in potrebno, v zvezi s priporočili in načinom njihovega uresničevanja računa tudi na strokovno pomoč Zagovornika načela enakosti. V skladu z 18. členom  ZUNEO-UPB-1 je Zagovornik dolžan na njihovo prošnjo posameznikom ali pravnim osebam nuditi nasvete o tem, ali bi neko njihovo dejanje, storitev ali opustitev lahko pomenilo kršenje načela enakosti zaradi osebnih okoliščin. Vsakdo se lahko na Zagovornika obrne tudi s prošnjo za splošne informacije, nasvet, priporočilo ali drugo pomoč v zvezi z diskriminacijo oziroma pri uveljavljanju pravic v zvezi z varstvom pred diskriminacijo v drugih postopkih.



        Boštjan Vernik Šetinc
        Zagovornik načela enakosti